Предыдущая публикация
О доказательствах и доказывании по делам о «компьютерных» преступлениях
(разъяснения от юридической консультации «Право-законЪ» http://pravo-zakon.jimdo.com )
Статья 73 УПК РФ категорически требует основывать выводы об установлении обстоятельств, включенных в предмет доказывания, только с помощью доказательств. Содержащийся в ней перечень этих обстоятельств определяет пределы собирания и исследования доказательств.
Предмет доказывания предусматривает обязательность установления по каждому делу обстоятельств исследуемого события- время, место, характер и способ действий «нарушителя» авторских прав.
При исследовании обстоятельств, предусмотренных п.2 ч.1 ст.73 УПК РФ, необходимо учитывать включенные в УК РФ нормы о невиновном причинении вреда (ст.28 УК РФ). В этой связи подлежит проверке версия о том, что лицо не предвидело и не могло предвидеть общественной опасности своего деяния. Надзорная судебная практика признает это обстоятельство существенным как противостоящее при доказывании обстоятельств, указывающих на неосторожную вину (БВС РФ, 1994, № 10, с.5).Фактически, по делам о нарушении авторских прав (компьютерным преступлениям) следствие не утруждает себя доказательствами, что лицо, виновное (нарушитель авторского права) знало о незаконности своих действий. Например, гр. Т. скачал программное обеспечение с одного из сайтов, полагая, что на сайте содержится лицензионное программное обеспечение и это сайт правообладателя. Следствие не предоставило в суд доказательств, опровергающих версию защиты, что подсудимый не знал о нелицензионности программного обеспечения, что в дальнейшем привело его к оправданию по статье 146 УК РФ (приговор Заинского городского суда РТ по делу Т.,2011 г.)
Констатация тяжести наступивших последствий не освобождает от выяснения обстоятельств, влияющих на установление и определение степени виновности лица (БВС РСФСР, 1976,№6, с.14).
В соответствии с п.4 ч.1 статьи 73 УПК РФ должны быть установлены наличие и характер ущерба по делу, например, о о «компьютерном» преступлении, его размер, связь между содеянным и ущербом.
Особенностью доказывания, связанного с характером и размером ущерба, причиненного преступлением (п.4 ч.1 ст.73 УПК РФ), является то, что версия потерпевшего, изложенная при предъявлении гражданского иска в уголовном деле, должна исследоваться по правилам доказывания, установленным УПК. Однако, на практике, по делам о «компьютерных» преступлениях, это зачастую игнорируется. Обязанность доказывания этих обстоятельств лежит на органе, осуществляющем производство по делу (БВС РФ, 1995, №1, с.15).
По делам о «компьютерных» преступлениях в предмет доказывания включается реальная стоимость установленного нарушителем авторских прав программного обеспечения, исчисленная по существующим правилам.
Обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, устанавливаются только путем собирания, проверки и оценки доказательств, которые представляют собой единство процессуальной формы и фактического содержания. Доказательства должны быть получены и зафиксированы в соответствии с установленными правилами органом, осуществляющим производство по делу.
Доказательства должны соответствовать требованиям закона относительно источника сведений, условий, способов их получения и фиксации. Допустимость доказательств означает, что: 1)известно происхождение сведений и оно может быть проверено; 2) лицо, от которого исходят сведения, могло их воспринять; 3) соблюдены общие правила доказывания и правила собирания и фиксации сведений определенного вида; 4) соблюдены правила, регламентирующие соответствующую стадию процесса и устанавливающие правомочия лица , ведущего производство по делу.
Данные, полученные не из источников, перечисленных в ч.2 ст.74 УПК РФ, недопустимы в качестве доказательств. Не могут рассматриваться как доказательства также данные, носящие характер слухов, догадок, хотя бы они были получены от лица, вызванного в качестве свидетеля, эксперта, изложены в документе и т.д.
Данные, собранные в результате ОРД, до их проверки и подтверждения процессуальными действиями имеют лишь ориентирующее значение.
Ст. 75 УПК РФ, согласующаяся со ст. 50 Конституции РФ, не допускает использования доказательств, полученных с нарушением закона. Однако, на практике, подразумевается не просто нарушение Закона, а существенное нарушение Закона (например, право на защиту).На все остальные нарушения, не относящиеся к существенным, Российское правосудие закрывает глаза, хотя по смыслу данной статьи при установлении факта любых нарушений любых предписаний закона, относящихся к общим правила доказывания или использования доказательств определенного вида либо специфики доказывания на той или иной стадии судопроизводства, соответствующие фактические данные должны быть исключены из числа доказательств по делу. Примером может служить дело гр. С., в участии которого принимал автор данной статьи. Гр. С. подозревался в совершении хищения в крупном размере. В ходе предварительного следствия было проведено его опознание, но оно было проведено с грубым нарушением Закона и осуществления гр. С. права на защиту при его проведении. Следователь А.Г. была отстранена от расследования дела после поданной гр. С. жалобы на ее незаконные действия; принявший дело к своему производству следователь М. вынес Постановление об исключении опознания из числа доказательств по делу. Казалось бы, прямых доказательств вины гр. С. нет, но суд вынес обвинительный приговор, сославшись именно на опознание. Кассационной и надзорной инстанциями это нарушение Закона, допущенное судом, было проигнорировано (дело рассматривалось Набережночелнинским городским судом РТ в 1999 году).Между тем, это скорее исключение из правил. Пленум Верховного суда РФ в своих Постановлениях «О некоторых вопросах применения Конституции РФ при осуществлении правосудия» и «О судебном приговоре» признал недопустимыми доказательства, при собирании которых нарушены права человека и гражданина или установленный УПК РФ порядок, а также, если собирание доказательств осуществлено органом (лицом), не уполномоченным на соответствующие действия, либо эти действия не предусмотрены УПК РФ. Так, по делу гр. Т, рассмотренному в 2011 г. Заинским городским судом РТ, по ходатайству автора данной статьи, суд признал заключение экспертизы по делу о «компьютерном» преступлении недопустимым доказательством, поскольку экспертом при проведении экспертизы была нарушена законность и порядок ее проведения.
Закон (часть вторая статьи 75 УПК РФ) охватывает следующие ситуации:
1)когда следственное действие по собиранию доказательств произведено лицом, не полномочным на это;
2)когда следственное действие, в производстве которого обязательно участие понятых, например, обыск, произведено без их участия;
3)когда показания получены с применением обмана, угроз и иных незаконных мер;
4)когда предмет или документ имеет неизвестное происхождение и данное обстоятельство порождает неразрешимые сомнения при оценке его достоверности;
5)когда доказательство получено в результате следственного действия, участникам которого не были разъяснены их права, обязанности и ответственность;
6)когда нарушена процедура следственного действия и это нарушение ставит под сомнение достоверность полученных результатов.
Примером недопустимого доказательства вины может служить явка с повинной «нарушителя» авторских прав, когда «нарушителю» авторского права при ее написании не разъясняются положения статьи 51 Конституции РФ. Фактически, все дела о нарушении авторских прав, возбужденные по результатом ОРД, держатся лишь на одной явке с повинной, потому что в большинстве случаев практически невозможно доказать, что виновный знал и подозревал о преступности своих действий, то есть имел умысел. Нет умысла -нет дела. Юридическая консультация «Право-законЪ» ( http://pravo-zkon.jimdo.com ) оказывает квалифицированную юридическую помощь «нарушителям» авторских прав в развале уголовных дел на любой стадии, в том числе признании недопустимыми доказательств, полученных в результате ОРД, на основании которых возбуждено уголовное дело.
В соответствии со ст. 15 Конституции РФ понятие фактических данных, полученных с нарушением Закона, которое дано в ч.1 ст. 75 УПК РФ , в определенных случаях нуждается в расширительном толковании, так как в процессе производства по некоторым уголовным делам негативные последствия вызывают не только нарушения норм национального законодательства, но и норм международного права и международных договоров. Согласно части четвертой ст. 15 Конституции РФ они признаются составной частью правовой системы РФ и, следовательно, подлежат применению при расхождении между ними и национальным законодательством.
Результаты ОРМ, перечень мероприятий которых дан в статье 6 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут быть признаны доказательствами, если они: 1) относятся к существенным обстоятельствам дела; 2)собраны, проверены и оценены по правилам, регламентируемым УПК РФ. Ст.11 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» использование указанных данных допускает при условии соблюдения уголовно-процессуального законодательства, регламентирующего собирание, проверку и оценку доказательств.
Сформулированные выше условия допустимости результатов ОРД требуют детализации с учетом специфики фактических данных, получаемых этим путем. При решении вопроса о допустимости этих результатов необходимо выполнить следующие основные этапы исследования: 1)установить, относятся ли полученные фактические данные к предмету доказывания; 2)проверить, соблюдены ли требования закона, регламентирующие ОРД и мероприятия определенного вида (см. статью Я.А.Михайлова «ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОРД (ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ) В ДОКАЗЫВАНИИ ПО ДЕЛАМ ПО «КОМПЬЮТЕРНЫМ» ПРЕСТУПЛЕНИЯМ»); 3)выяснить наличие конкретных данных об источнике получения доказательств; оценить, содержат ли эти данные достаточную информацию, позволяющую провести проверку надежности источника с помощью допросов, истребования документов и др. процессуальных действий; 4)осуществить предусмотренные законом процессуальные действия, необходимые для приобщения предметов и документов к делу; выяснить и удостоверить их свойства и признаки, позволяющие признать их вещественными доказательствами; 5)проверить и оценить их на общих основаниях по источнику и содержанию.
Представляемые следователю и суду справки, содержащие обзор сведений, полученных в результате ОРМ, без ссылки на их источник, являются недопустимыми в качестве доказательств, хотя и могут стимулировать принятие решения о производстве процессуальных действий.
Поскольку это необходимо для удостоверения и проверки источника фактических данных, полученных в результате ОРМ, должностное лицо, их получившее или представившее следователю либо суду, может быть вызвано в качестве свидетеля. При отказе этого лица сообщить источник фактических сведений или конкретные обстоятельства их получения со ссылкой на государственную тайну надо иметь ввиду, что в соответствии со ст.5 Закона о государственной тайне к последней могут быть отнесены сведения об организации и тактике ОРМ, сведения о лицах, осуществляющими ОРД на конфиденциальной основе. Поэтому, при ссылке свидетеля на эти положения закона, следователь и суд не вправе привлечь свидетеля к ответственности. Автор видит выход из этой сложившейся ситуации в проведении закрытых судебных заседаний по делу.
Допустимость доказательств, содержащих сведения, составляющие государственную, служебную, банковскую и иные виды тайн, охраняемых законом, предполагает соблюдение органом расследования и судом соответствующих правил. На необходимость их соблюдения вправе указывать лица и органы, от которых эти данные истребованы.
11 февраля 2012 г. Ярослав Михайлов (юридическая консультация «Право-законЪ»)
Следующая публикация
Нет комментариев